Μη νόμιμη την δαπάνη για την αμοιβή Κοινωνικής Συνεταιριστικής Επιχείρησης που ανέλαβε την φύλαξη των σχολείων και των παιδικών χαρών, έκρινε το VIIο τμήμα της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, όχι γιατί δεν επιτρέπεται η προγραμματική σύμβαση μεταξύ δήμου και Κοιν. Σ. Επ. αλλά γιατί δεν τεκμηριώθηκαν οι αναγκαίες από το νόμο προϋποθέσεις.
Εχει μεγάλη σημασία η απόφαση του Ελ.Σ. σε μια εποχή όπου οι Κοιν. Σ. Επ. όταν συνεργαστούν σωστά με ένα δήμο μπορούν να αποτελέσουν λύση για πολλά προβλήματα.
Οι Κοιν. Σ. Επ. αποτελούν πραγματική λύση για την καταπολέμηση της ανεργίας, μειώνουν τα κόστη αφού δεν περιέχουν επιχειρηματικό κέρδος, προστατεύουν από ρουσφετολογικές προσλήψεις και σπάνε το πρόβλημα του περιορισμού του προσωπικού.
Το Ελ. Συνέδριο όμως επιμένει ότι οι προγραμματικές συμβάσεις επιτρέπονται από το νόμο μεταξύ δημοσίων φορέων με σκοπό, δια της συνένωσης των μέσων που διαθέτει ο καθένας από αυτούς, την από κοινού εκπλήρωση μίας δημόσιας υπηρεσίας, ενώ στην περίπτωση που εξετάστηκε πρόκειται για εξ’ ολοκλήρου ανάθεση της υπηρεσίας.
Σύμφωνα με την αρχή της οικονομικότητας, επιβάλλεται η εκπλήρωση των σκοπών των δήμων με την κατά το δυνατόν ελάχιστη επιβάρυνση του προϋπολογισμού τους, εργασίες που εμπίπτουν στα συνήθη καθήκοντα των υπαλλήλων τους δεν επιτρέπεται να ανατίθενται σε τρίτους. Στην περίπτωση λοιπόν αυτή δεν τεκμηριώθηκε στις αποφάσεις η έλλειψη προσωπικού.
Δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις απευθείας ανάθεσης υπηρεσιών όπως έγινε, αφού αυτές είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό και παρέχονται ελεύθερα στον ιδιωτικό τομέα από οποιονδήποτε δραστηριοποιούμενο στο σχετικό τομέα πάροχο.
Εξάλλου, η απευθείας ανάθεση των ως άνω συμβάσεων αντιβαίνει στο μνημονευθέν άρθρο 209 παρ. 9 του Κ.Δ.Κ. (βλ. ανωτέρω σκέψη 5), αφού η δαπάνη της κάθε μίας από αυτές υπερβαίνει το ανώτατο όριο των 20.000,00 ευρώ, μέχρι του οποίου είναι επιτρεπτή βάσει ποσού η απευθείας ανάθεση από τους δήμους των συμβάσεων παροχής υπηρεσιών.
Τα εντάλματα που κατέθεσε για έλεγχο ο δήμος δεν εγκρίθηκαν για τους παραπάνω λόγους από τον πάρεδρο όμως. το VIIο τμήμα της Ολομέλειας έκρινε ότι υπάρχει συγγνωστή πλάνη και αποφάσισε την πληρωμή τους.
Δείτε όλη την απόφαση με τις λεπτομέρειές της
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΣΤΟ VIΙ ΤΜΗΜΑ
ΠΡΑΞΗ 293/2014
Αποτελούμενο από την Πρόεδρο του Κλιμακίου Ευαγγελία - Ελισάβετ Κουλουμπίνη, Σύμβουλο και τα μέλη Ευφροσύνη Παπαδημητρίου και Ιωάννη Καλακίκο (εισηγητή), Παρέδρους.
Γραμματέας: Ιωάννης Αθανασόπουλος, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με βαθμό Γ΄ της κατηγορίας ΔΕ.
Συνήλθε στην αίθουσα διασκέψεων του Καταστήματός του, που βρίσκεται στην Αθήνα, στις 18 Νοεμβρίου 2014, για να αποφανθεί, ύστερα από διαφωνία που ανέκυψε, μεταξύ της Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στον (πρώην) Οργανισμό Επαγγελματικής Εκπαίδευσης και Κατάρτισης Ο.Ε.Ε.Κ. και του Δήμου ΧΧΧ ΧΧΧ, σχετικά με το αν πρέπει να θεωρηθούν τα υπ’ αριθ. 133 και 134, οικονομικού έτους 2014, χρηματικά εντάλματα πληρωμής του ανωτέρω πρωτοβάθμιου οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης.
Αφού μελέτησε τα στοιχεία του φακέλου
και έλαβε υπόψη
Τη 200/6.8.2014 έγγραφη γνώμη του Αντεπιτρόπου Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο Ευάγγελου Καραθανασόπουλου, που αναπληρώνει νόμιμα τον κωλυόμενο Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, με την οποία προτείνεται η μη θεώρηση του ανωτέρω χρηματικού εντάλματος πληρωμής.
Σκέφτηκε κατά το Νόμο
1. Ο Δήμος ΧΧΧ ΧΧΧ (στο εξής: Δήμος) έχει εκδώσει τα υπ’ αριθ. 133 και 134, οικονομικού έτους 2014, χρηματικά εντάλματα, ποσού 12.300,00 ευρώ το καθένα, τα οποία αφορούν στη δαπάνη προκαταβολής, το πρώτο από αυτά στην Κοινωνική Συνεταιριστική Επιχείρηση (Κοιν.Σ.Επ.) "ΧΧΧ" και το δεύτερο στην Κοιν.Σ.Επ. "ΧΧΧ", του συμφωνηθέντος κόστους των αντίστοιχων προγραμματικών συμβάσεων που έχει συνάψει με τις επιχειρήσεις αυτές, με αντικείμενο, της μεν προγραμματικής σύμβασης με την Κοιν.Σ.Επ. "ΧΧΧ" τη φύλαξη των σχολείων και παιδικών χαρών που λειτουργούν στο Δήμο, της δε προγραμματικής σύμβασης με την Κοιν.Σ.Επ. "ΧΧΧ" της κάλυψης σε προσωπικό του Τμήματος Πρασίνου της Διεύθυνσης Περιβάλλοντος και Ποιότητας Ζωής του Δήμου. Η Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στον (πρώην) Ο.Ε.Ε.Κ. αρνήθηκε, με την 6/18.6.2014 πράξη της, να θεωρήσει τα ανωτέρω χρηματικά εντάλματα με την αιτιολογία ότι οι προγραμματικές συμβάσεις, που αποτελούν το νόμιμο έρεισμα των εντελλόμενων μ’ αυτά δαπανών, δεν είναι νόμιμες, διότι συνιστούν, κατ’ ουσίαν, μη επιτρεπόμενη απευθείας ανάθεση υπηρεσιών από το Δήμο στις ανωτέρω επιχειρήσεις. Ο Δήμος, εμμένοντας στη νομιμότητα των εντελλόμενων με τα ανωτέρω χρηματικά εντάλματα δαπανών και στην πληρωμή αυτών, τα επανυπέβαλε, με το 33280/23.7.2014 έγγραφο του Δημάρχου του, για θεώρηση στην Επίτροπο, προβάλλοντας ότι η σύναψη των ως άνω προγραμματικών συμβάσεων είναι νόμιμη, καθόσον πληρούν όλες τις προϋποθέσεις που τίθενται από τις σχετικές διατάξεις των άρθρων 12 παρ. 5 του ν.4019/2011 που παρέχουν τη δυνατότητα στο Δήμο να συνάπτει προγραμματικές συμβάσεις με Κοιν.Σ.Επ. και 100 του ν.3852/2010 που ορίζει το σκοπό και το περιεχόμενο των προγραμματικών συμβάσεων. Περαιτέρω, με το ανωτέρω έγγραφο προβάλλεται ότι, σε κάθε δε περίπτωση, τα αρμόδια όργανα του Δήμου ενήργησαν στη συγκεκριμένη περίπτωση χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης του νόμου αλλά θεωρώντας δικαιολογημένα ότι μπορούσαν να προβούν στη σύναψη των προγραμματικών αυτών συμβάσεων, καθόσον η Επίτροπος είχε, προηγουμένως, θεωρήσει χρηματικά εντάλματα του Δήμου που αφορούσαν δαπάνες σε εκτέλεση αντίστοιχων προγραμματικών συμβάσεων καθώς επίσης είχε, στο πλαίσιο προσυμβατικού ελέγχου, εγκρίνει την υπογραφή αντίστοιχων προγραμματικών συμβάσεων νομικών προσώπων του Δήμου, εξάλλου, μετά την άρνηση θεώρησης των ανωτέρω χρηματικών ενταλμάτων, το Δημοτικό Συμβούλιο ΧΧΧ κατήγγειλε τις συμβάσεις αυτές. Η Επίτροπος, όμως, ενέμεινε στην άρνηση θεώρησης των χρηματικών ενταλμάτων και, έτσι, ανέκυψε διαφωνία μεταξύ αυτής και του διατάκτη των εντελλόμενων δαπανών, για την άρση της οποίας παραδεκτώς απευθύνεται, με την 49986/29.7.2014 έκθεσή της, στο Κλιμάκιο τούτο, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1 και 33 παρ. 1 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν.4129/2013 (ΦΕΚ 52 Α΄) "Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο", του άρθρου 139 παρ. 1 του π.δ/τος 1225/1981 (ΦΕΚ 304 Α΄), και της, σχετικής περί σύστασης και καθορισμού της αρμοδιότητας των Κλιμακίου προληπτικού ελέγχου, ΦΓ8/22043/4.4.2012 (ΦΕΚ 1213 Β΄) απόφασης της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
2. Με τις διατάξεις του άρθρου 100 του ν. 3852/2010 "Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης" (ΦΕΚ 87 Α΄) θεσμοθετείται η συνεργασία, βάσει του θεσμού της "προγραμματικής σύμβασης", μεταξύ δημοσίων φορέων με σκοπό, δια της συνένωσης των μέσων που διαθέτει ο καθένας από αυτούς, την από κοινού εκπλήρωση μίας δημόσιας υπηρεσίας, η οποία ανάγεται στον τομέα που αφορά στην ανάπτυξη μίας περιοχής και εντάσσεται στο πλέγμα των αρμοδιοτήτων των εμπλεκόμενων φορέων (βλ. 55/2014 πράξη του Κλιμακίου τούτου, όπου και παραπομπή στη σχετική νομολογία). Η ως άνω συνεργασία δεν θεσμοθετείται ως ισοδύναμη ή εναλλακτική με την ειδικώς προβλεπόμενη από την κείμενη νομοθεσία διαδικασία επιλογής αναδόχου για την σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, ούτε μπορεί να χρησιμοποιείται καταχρηστικά για την παράκαμψη διατάξεων που θέτουν συγκεκριμένους περιορισμούς στη δράση των συμβαλλόμενων δημοσίων φορέων ή απαιτούν την τήρηση συγκεκριμένων όρων και προϋποθέσεων για την άσκησή της (βλ. Ελ. Συν., αποφ. 2007/2014 Τμ.Μειζ.- Επτ. Συν. Ελ. Συν., 557/2014 VI Τμ., 250/2013 πράξη Ζ΄ Κλ.).
3. Με το ν.4019/2011 "Κοινωνική Οικονομία και Κοινωνική Επιχειρηματικότητα και λοιπές διατάξεις" (ΦΕΚ 216 Α΄) θεσπίζεται ως φορέας της κοινωνικής οικονομίας (που ορίζεται ως το σύνολο των δραστηριοτήτων που αναλαμβάνονται από νομικά πρόσωπα ή ενώσεις προσώπων, των οποίων ο καταστατικός σκοπός είναι η επιδίωξη του συνολικού οφέλους και η εξυπηρέτηση γενικότερων κοινωνικών συμφερόντων) η "Κοινωνική Συνεταιριστική Επιχείρηση (Κοιν.Σ.Επ.)", που διαθέτει εμπορική ιδιότητα και μπορεί να είναι, μεταξύ άλλων, Συλλογικού και Παραγωγικού Σκοπού, όταν οι σκοποί της αφορούν στην παραγωγή προϊόντων και παροχή υπηρεσιών για την ικανοποίηση αναγκών της συλλογικότητας (άρθρο 2). Ορίζεται δε (άρθρο 12 παρ. 5) ότι οι Κοιν.Σ.Επ. «ως συμβαλλόμενοι μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις με αντισυμβαλλόμενους το Δημόσιο ή τον ευρύτερο δημόσιο τομέα και τους Ο.Τ.Α. πρώτου και δεύτερου βαθμού, για την υλοποίηση δράσεων που αναφέρονται στους καταστατικούς σκοπούς των αντισυμβαλλομένων, τηρουμένων, κατά τα λοιπά, των αναφερομένων στο άρθρο 100 του ν.3852/2010». Η ως άνω παρεχόμενη από το νόμο δυνατότητα της συνεργασίας των Κοιν.Σ.Επ. με τους δημόσιους φορείς, υπό τη νομική μορφή των προγραμματικών συμβάσεων, η οποία θεσπίστηκε λόγω της αναγνώρισης της ιδιαίτερης φύσης των επιχειρήσεων αυτών ως προς τους κοινωνικούς σκοπούς τους οποίους επιδιώκουν, πρέπει να ενεργοποιείται, τηρουμένων, κατά τα λοιπά, τόσο των όρων και των προϋποθέσεων που απαιτούνται από το νόμο για τη νόμιμη σύναψη προγραμματικών συμβάσεων όσο και των κανόνων που σχετίζονται με την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων έργων (βλ. Ελ. Συν., αποφ. 2007/2014 Τμ.Μειζ.- Επτ. Συν. Ελ. Συν., 557/2014 VI Τμ., 250/2013 πράξη Ζ΄ Κλ.).
4. Σύμφωνα με τον κυρωθέντα με το άρθρο πρώτο του ν.3463/2006 (ΦΕΚ 114 Α΄) "Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων" (Κ.Δ.Κ.) στην αρμοδιότητα των δήμων, οι οποίοι είναι νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (ν.π.δ.δ.) και αποτελούν τον πρώτο βαθμό τοπικής αυτοδιοίκησης (βλ. άρθρο 102 του Συντάγματος και άρθρο 1 παρ. 1 του ν.3852/2010), μεταξύ άλλων, υπάγεται α) η «(...) φύλαξη των σχολικών κτιρίων» που λειτουργούν εντός των διοικητικών ορίων τους (άρθρο 75.Ι.στ.1) καθώς και η «συντήρηση και λειτουργία παιδικών χαρών» (άρθρο 129 παρ. 1.α.ii), επίσης υπάγεται β) «η δημιουργία χώρων πρασίνου, χώρων αναψυχής, πλατειών και λοιπών υπαίθριων κοινόχρηστων χώρων». Στο πλαίσιο αυτό, στο άρθρο 2ο του, εγκριθέντος με την 40791/33747/5.8.2013 πράξη του Γενικού Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης ΧΧΧ, "Οργανισμού Εσωτερικής Υπηρεσίας του Δήμου ΧΧΧ" (ΦΕΚ ΧΧΧ Β΄, στο εξής Ο.Ε.Υ.), ορίζεται ότι α) το "Τμήμα Παιδείας, Δια βίου Μάθησης και Πολιτισμού, Αθλητισμού και Νέας Γενιάς" της "Διεύθυνσης Διοικητικών Υπηρεσιών" του Δήμου «1) Μεριμνά για την εξασφάλιση των κατάλληλων υλικοτεχνικών υποδομών για την προσχολική εκπαίδευση και για τα σχολεία της πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης (...) Μεριμνά για τη συντήρηση, τη βελτίωση, τη καθαριότητα και τη φύλαξη των υλικοτεχνικών υποδομών του εθνικού συστήματος της πρωτοβάθμιας και της δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης (...)» και β) το "Γραφείο Συντήρησης Πρασίνου" του "Τμήματος Πρασίνου" της "Διεύθυνσης Περιβάλλοντος - Ποιότητας Ζωής" του Δήμου «εκτελεί όλες τις εργασίες συντήρησης πρασίνου». Για την άσκηση δε των ως άνω αρμοδιοτήτων, ο Ο.Ε.Υ., στο άρθρο 4ο, προβλέπει α) πέντε (5) θέσεις ΥΕ16γ Εργατών Φυλάκων Παιδ. χαρών, από τις οποίες είναι καλυμμένες οι τέσσερις (4) καθώς και δεκαπέντε (15) προσωποπαγείς θέσεις ΔΕ Φυλάκων Σχολικών Κτιρίων, επίσης προβλέπει β) δεκατρείς (13) θέσεις ΔΕ35 Κηπουρών/ Δενδροκόμων, από τις οποίες είναι καλυμμένες οι τέσσερις (4), δεκαεπτά (17) θέσεις ΥΕ16δ Εργατών Κήπων/Δενδροστοιχιών, από τις οποίες είναι καλυμμένες οι τρεις (3) καθώς και μία προσωποπαγή θέση ΥΕ Εργατών Κήπων - Δενδροστοιχιών.
5. Σύμφωνα με την αρχή της οικονομικότητας, ως μερικότερης εκδήλωσης της γενικής αρχής της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης, η οποία διέπει τη διαχείριση των δημόσιων οικονομικών και η οποία επιβάλλει την εκπλήρωση των σκοπών των δήμων με την κατά το δυνατόν ελάχιστη επιβάρυνση του προϋπολογισμού τους, εργασίες που εμπίπτουν στα συνήθη καθήκοντα των υπαλλήλων τους δεν επιτρέπεται να ανατίθενται σε τρίτους ιδιώτες, φυσικά ή νομικά πρόσωπα, με αποτέλεσμα την αδικαιολόγητη οικονομική επιβάρυνση του προϋπολογισμού τους (βλ. και άρθρο 1 του ν.3871/2010 Δημοσιονομική Διαχείριση και Ευθύνη, ΦΕΚ 141 Α΄, που καθιερώνει και νομοθετικά την ανωτέρω γενική αρχή). Κατ’ εξαίρεση, επιτρέπεται η, έναντι αμοιβής, ανάθεση τέτοιων εργασιών σε τρίτους, πέραν των υπηρετούντων στον οικείο δήμο υπαλλήλων, μόνον όταν η διεκπεραίωσή τους απαιτεί εξειδικευμένες γνώσεις και εμπειρία, που δεν διαθέτουν οι δημοτικοί υπάλληλοι (βλ. Ελ. Συν., 124, 120, 43, 13, 8/2012 πράξεις VII Τμ., 187, 185, 174, 133, 114, 112, 107, 106/2012 πράξεις του Κλιμακίου τούτου), είτε στην περίπτωση που υφίσταται έλλειψη προσωπικού στο δήμο σε τέτοια έκταση, ώστε δεν είναι τελικώς δυνατή η εξυπηρέτηση της συγκεκριμένης λειτουργικής δραστηριότητάς του από το υπηρετούν προσωπικό, υπό την απαραίτητη, πάντως, προϋπόθεση ότι τα αρμόδια όργανα αυτού είχαν προβεί, προ της ανάθεσης, σε όλες τις ενδεδειγμένες ενέργειες για την κάλυψη των κενών θέσεων (βλ. Ελ. Συν., απόφ. 2007/2014 Τμ.Μειζ.- Επτ. Συν. Ελ. Συν.). Στο πλαίσιο αυτό, θα μπορούσε, υπό τη συνδρομή των ως άνω προϋποθέσεων, ένας δήμος να αναθέσει, σε τρίτους ιδιώτες, τη φύλαξη των σχολικών κτιρίων και των παιδικών χαρών που λειτουργούν εντός των διοικητικών ορίων του (βλ. και άρθρο 21 παρ. 11 του ν.3731/2008 "Αναδιοργάνωση της δημοτικής αστυνομίας ...", ΦΕΚ 26 Α΄, βλ. Ελ. Συν., βλ. 2490/2012 απόφ. VI Τμ. Ελ. Συν.) ή τη συντήρηση των χώρων πρασίνου που υπάρχουν στα διοικητικά όριά του. Εξάλλου, για τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών προς τους δήμους, η εθνική και ενωσιακή νομοθεσία θέτει ειδικό σύστημα κανόνων για την ανάθεσή τους, οι οποίοι προβλέπουν, ως κανόνα, τη σύναψή τους κατόπιν διενέργειας διαγωνισμού και μόνο κατ' εξαίρεση, στις περιοριστικά αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις, με απευθείας ανάθεση (βλ. για τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών προς τους δήμους, η εκτιμώμενη αξία των οποίων δεν υπερβαίνει τα ποσοτικά όρια των Οδηγιών 2004/18/ΕΚ και 2004/17/ΕΚ, τη ρύθμιση της διαδικασίας ανάθεσής τους στα άρθρα 209 παρ. 2, 9 και 10, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 20 παρ. 13 του ν.3731/2008, ΦΕΚ 263 Α΄, και 273 του Κ.Δ.Κ.).
6. Στην προκειμένη υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα:
Α. Με την 551/18.12.2013 πράξη του Δημοτικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) ΧΧΧ - κατ’ επίκληση «της αναστολής των προσλήψεων σύμφωνα με το ν.4093/2012» και, «προκειμένου να συνεχιστεί απρόσκοπτα η εύρυθμη λειτουργία της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών και του Τμήματος Πρασίνου της Διεύθυνσης Περιβάλλοντος και Ποιότητας Ζωής που λειτουργούν με ελλιπές προσωπικό», της ανάγκης, για τη λειτουργία των ανωτέρω υπηρεσιών, πρόσληψης «30 ΥΕ Εργατών Πρασίνου, 15 ΥΕ Φυλάκων, 10 ΔΕ Διοικητικού, 1 ΠΕ Μηχανολόγου Μηχανικού, 1 ΠΕ Ηλεκτρολόγου Μηχανικού, 2 ΔΕ Ηλεκτρολόγων, 2 ΔΕ Υδραυλικών, 2 Ελαιοχρωματιστών, 1 Ξυλουργών, 1 Σιδερά και 5 ΥΕ Εργατών Γενικών Καθηκόντων» - διαπιστώθηκε η αναγκαιότητα σύναψης σχετικής προγραμματικής σύμβασης με Κοιν.Σ.Επ.
Β. Στη συνέχεια, με την 153/9.4.2014 πράξη του Δ.Σ. ΧΧΧ εγκρίθηκε, κατ' επίκληση του άρθρου 100 του ν.3852/2010 και των άρθρων 2 και 12 του ν.4019/2011 η σύναψη προγραμματικής σύμβασης με την Κοιν.Σ.Επ. συλλογικού και παραγωγικού σκοπού με την επωνυμία "Κοινωνική Συνεταιριστική Επιχείρηση ΧΧΧ" (στο εξής "Κοιν.Σ.Επ. ΧΧΧ"). Σε εκτέλεση της ανωτέρω πράξης συνήφθη η από 6.5.2014 «προγραμματική σύμβασης» με αντικείμενο (βλ. άρθρο 2) «α) την παροχή βοήθειας για τη διευκόλυνση, εποπτεία και ασφάλεια των μαθητών των σχολείων του ΧΧΧ κατά την είσοδο και έξοδό τους από αυτά, β) τον οπτικό έλεγχο των ευαίσθητων σημείων των σχολικών κτιρίων για την πρόληψη συμβάντων σχολικής βίας και εξωσχολικής παρουσίας, γ) τον οπτικό έλεγχο για την παρουσία εξαιρετικά επικίνδυνων για τα παιδιά αντικειμένων (σύριγγες, κουτιά φαρμάκων, σπασμένα μπουκάλια κλπ.) στις παιδικές χαρές και γενικά σε χώρους που φιλοξενούν παιδιά και απομάκρυνσή τους, καθώς και αποτροπή βανδαλισμών των χώρων αυτών». Η διάρκεια της σύμβασης συμφωνήθηκε (βλ. άρθρο 10) από την ημερομηνία της υπογραφής της έως τις 30.9.2014 ή ως την εξάντληση του οικονομικού της αντικειμένου αν αυτή (εξάντληση) επέλθει πριν την εν λόγω ημερομηνία, ενώ οποιαδήποτε παράτασή της δεν μπορούσε να είναι μεγαλύτερη των τριών (3) μηνών. Για την υλοποίηση του ως άνω αντικειμένου της, η μεν "Κοιν.Σ.Επ. ΧΧΧ" ανέλαβε (βλ. άρθρο 8 και Παράρτημα 1) την υποχρέωση να διαθέσει το κατάλληλο προσωπικό (προσωπικό επίβλεψης και εποπτείας: 15 εργαζόμενοι, διοικητικό προσωπικό: 6 εργαζόμενοι, Σύνολο: 21 εργαζόμενοι), ο δε Δήμος ανέλαβε (βλ. άρθρο 5) να καλύψει το κόστος υλοποίησής του, το οποίο υπολογίστηκε, για πεντέμισι (5,5) μήνες, στο ποσό, με Φ.Π.Α., των 129.976,61 ευρώ (21 εργαζόμενοι Χ 240 μηνιαίες εργάσιμες ώρες ανά εργαζόμενο = 2.520 συνολικές εργάσιμες ώρες ανά μήνα Χ 6,49 ευρώ κόστος κάθε ώρας = 16.354,80 ευρώ μηνιαίο κόστος εργαζομένων + 160,00 ευρώ μηνιαίο κόστος αναλώσιμων υλικών + 150,00 ευρώ μηνιαίο κόστος εξοπλισμού + 160,00 ευρώ μηνιαία έξοδα λειτουργίας = 16.824,80 ευρώ + 2.389,12 ευρώ προμήθεια Κοιν.Σ.Επ. + 4.419,20 ευρώ Φ.Π.Α. = 23.632,11 ευρώ τελικό μηνιαίο κόστος Χ 5,5 μήνες). Στο πλαίσιο αυτό και για την καταβολή στην ανωτέρω Κοιν.Σ.Επ. της συμφωνηθείσας πρώτης δόσης για την αποπληρωμή του ως άνω κόστους της προγραμματικής σύμβασης (10.000,00 ευρώ + 2.300,00 ευρώ Φ.Π.Α., βλ. άρθρα 5 και 12) εκδόθηκε το πρώτο (υπ' αριθ. 133) από τα επίμαχα χρηματικά εντάλματα.
Γ. Με την 111/12.3.2014 πράξη του Δημοτικού Συμβουλίου ΧΧΧ εγκρίθηκε, κατ' επίκληση του άρθρου 100 του ν.3852/2010 και των άρθρων 2 και 12 του ν.4019/2011 η σύναψη προγραμματικής σύμβασης με την Κοιν.Σ.Επ. συλλογικού και παραγωγικού σκοπού με την επωνυμία "Κοινωνική Συνεταιριστική Επιχείρηση ΧΧΧ" (στο εξής "Κοιν.Σ.Επ. ΧΧΧ"). Σε εκτέλεση της ανωτέρω πράξης συνήφθη η από 9.4.2014 «προγραμματική σύμβασης» με αντικείμενο (βλ. άρθρο 2) την «κάλυψη των αναγκών του τμήματος Πρασίνου της Διεύθυνσης Περιβάλλοντος και Ποιότητας Ζωής του Δήμου σε προσωπικό για την παροχή υπηρεσιών: προστασίας του περιβάλλοντος, προστασίας της υγείας των πολιτών και της εμφάνισης της πόλης, συντήρησης πρασίνου, συντήρηση πλατειών, συντήρηση περιβάλλοντος χώρου των δημοτικών κτιρίων, γραμματειακής υποστήριξης - διοικητικού τομέα, φυτοπροστασία, συντήρηση, βελτίωση και επέκταση των χώρων πρασίνου, συντήρηση και καλλωπισμός πάρκων, συντήρηση καλλωπισμός κήπων, συντήρηση καλλωπισμός Άλσους ΧΧΧ, συντήρηση παιδικών χαρών». Η διάρκεια της σύμβασης συμφωνήθηκε (βλ. άρθρο 10) από την ημερομηνία της υπογραφής της έως τις 2.9.2014 ή ως την εξάντληση του οικονομικού της αντικειμένου αν αυτή (εξάντληση) επέλθει πριν την εν λόγω ημερομηνία, ενώ οποιαδήποτε παράτασή της δεν μπορούσε να είναι μεγαλύτερη των τριών (3) μηνών. Για την υλοποίηση του ως άνω αντικειμένου της, η μεν Κοιν.Σ.Επ. ΧΧΧ ανέλαβε (βλ. άρθρο 8) την υποχρέωση να διαθέσει το κατάλληλο προσωπικό (27 Εργάτες Πρασίνου και 4 Διοικητικού) για χρονικό διάστημα τεσσάρων (4) μηνών και για έξι (6) ώρες ημερησίως, ο δε Δήμος ανέλαβε (βλ. άρθρο 5) να καλύψει το κόστος υλοποίησής του, το οποίο υπολογίστηκε, χωρίς περαιτέρω ανάλυση, στο ποσό των 130.000,00 ευρώ. Στο πλαίσιο αυτό και για την καταβολή στην ανωτέρω Κοιν.Σ.Επ. της συμφωνηθείσας πρώτης δόσης για την αποπληρωμή του ως άνω κόστους της προγραμματικής σύμβασης (10.000,00 ευρώ + 2.300,00 ευρώ Φ.Π.Α., βλ. άρθρα 5 και 12) εκδόθηκε το δεύτερο (υπ’ αριθ. 134) από τα επίμαχα χρηματικά εντάλματα.
7. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα και σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, πρέπει να γίνουν δεκτά τα ακόλουθα: Από το παρατεθέν περιεχόμενο των δύο συμβάσεων που αποτελούν το νόμιμο έρεισμα των εντελλόμενων με τα επίμαχα χρηματικά εντάλματα δαπανών προκύπτει, κατά ορθό νομικό χαρακτηρισμό αυτών (βλ. ΑΠ. Ολ. 123/2012, 7/2011), ότι, αν και φέρονται ως προγραμματικές συμβάσεις του άρθρου 100 του ν.3852/2010 (σε συνδυασμό με το άρθρο 12 παρ. 5 του ν.4019/2011), αυτές συνιστούν κατ’ ουσίαν απευθείας ανάθεση υπηρεσιών από το Δήμο στις αναδόχους των εν λόγω συμβάσεων Κοιν.Σ.Επ.. Συγκεκριμένα, από το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών και κυρίως από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών προκύπτει ότι δεν αφορά σε αλληλοσυμπλήρωση αρμοδιοτήτων ή οικονομικοτεχνικών μέσων στο πλαίσιο της από κοινού εκπλήρωση μίας δημόσιας υπηρεσίας που ανάγεται στον τομέα που αφορά στην ανάπτυξη μίας περιοχής, που όπως προεκτέθηκε (ανωτέρω σκέψεις 2 και 3) απαιτείται να αφορά η προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν.3852/2010. Αντίθετα, προκύπτει ότι οι ανάδοχες Κοιν.Σ.Επ. υποχρεούται, έναντι καταβολής ανταλλάγματος από το Δήμο (129.976,61 ευρώ, βλ. ανωτέρω σκέψη 6.Β. και 130.000,00 ευρώ, βλ. ανωτέρω σκέψη 6.Γ., αντίστοιχα), στη παροχή προς αυτόν, απλώς, συγκεκριμένων υπηρεσιών φύλαξης των σχολικών κτιρίων και των παιδικών χαρών που λειτουργούν εντός των διοικητικών ορίων του και στη συντήρηση των χώρων πρασίνου που υπάρχουν στα διοικητικά όριά του, υπηρεσίες που είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό και παρέχονται ελεύθερα στον ιδιωτικό τομέα από οποιονδήποτε δραστηριοποιούμενο στο σχετικό τομέα πάροχο. Περαιτέρω, από τις μνημονευθείσες στην προηγούμενη σκέψη αποφάσεις των οργάνων του Δήμου (153/9.4.2014 και 111/12.3.2014 πράξεις του Δημοτικού Συμβουλίου ΧΧΧ) προκύπτει ότι η σύναψη των συμβάσεων αυτών συνιστά πρωτοβουλία του Δήμου, ο οποίος απέβλεψε στην υλοποίηση των ανατιθέμενων μ' αυτές υπηρεσιών με την ανάθεσή τους στις ανάδοχες Κοιν.Σ.Επ., ενώ από τις εν λόγω συμβάσεις προκύπτει ότι η συμβολή του περιορίζεται αποκλειστικά στην κάλυψη του κόστους για την παροχή των ανατεθεισών υπηρεσιών, βαρυνόμενος μόνο αυτός με το οικονομικό αντικείμενο των συμβάσεων. Συνεπώς, τα μέρη δεν εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό την από κοινού εκπλήρωση μίας δημόσιας υπηρεσίας, αλλά ο Δήμος λειτουργεί ως αναθέτουσα αρχή που επιδιώκει την εκτέλεση υπηρεσίας εκ μέρους των αναδόχων Κοιν.Σ.Επ., οι οποίες επέχουν θέση, απλώς, παρόχου υπηρεσιών, ελεγχόμενες ως προς την προσήκουσα υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου, προκειμένου να λάβουν το συμβατικό αντάλλαγμα, που συνιστά και το αποκλειστικό οικονομικό αντικείμενο των συμβάσεων. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, οι συμβάσεις αυτές, όπως βασίμως προβάλλεται από τη διαφωνούσα Επίτροπο, αποτελούν πράγματι συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, μεταξύ ενός δήμου και ενός οικονομικού φορέα, συναπτόμενες εξ επαχθούς αιτίας, αφού η παροχή του παρέχοντος την υπηρεσία αντιστοιχεί στην υποχρέωση του δήμου να καταβάλει αμοιβή. Στο πλαίσιο αυτό, κατ’ αρχάς, δεν αποδεικνύεται από τον, έχοντα το σχετικό βάρος απόδειξης, Δήμο ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις ανάθεσης των υπηρεσιών, που αποτελούν αντικείμενο των ως άνω συμβάσεων, σε τρίτους ιδιώτες. Τούτο διότι, οι εν λόγω υπηρεσίες εμπίπτουν στα συνήθη καθήκοντα των υπαλλήλων του (βλ. ανωτέρω σκέψη 4), η διεκπεραίωσή τους δεν απαιτεί, όπως προκύπτει από τον προσδιορισμό του τεχνικού αντικειμένου των σχετικών συμβάσεων, ούτε, εξάλλου, γίνεται τέτοια επίκληση από το Δήμο για την ανάθεσή τους, εξειδικευμένες γνώσεις και εμπειρία που δεν διαθέτουν οι υπηρετούντες στο Δήμο υπάλληλοι. Περαιτέρω, δεν αιτιολογείται νομίμως, στις σχετικές 153/9.4.2014 και 111/12.3.2014 πράξεις ανάθεσης του Δημοτικού Συμβουλίου ΧΧΧ, ότι υφίσταται τέτοια έλλειψη προσωπικού ώστε να μην είναι τελικώς δυνατή η εξυπηρέτηση των συγκεκριμένων αναγκών του από τους υπηρετούντες δημοτικούς υπαλλήλους, καθόσον η περιεχόμενη στις εν λόγω πράξεις ανάθεσης αιτιολογία είναι αόριστη, ασαφής και ανεπαρκής, αφού αρκείται σε μόνη την αναφορά, με παραπομπή στην προηγούμενη 551/18.12.2013 πράξη του ίδιου οργάνου, στην «αναστολή των προσλήψεων» και στο ότι οι οικείες υπηρεσιακές μονάδες «λειτουργούν με ελλιπές προσωπικό», χωρίς να προσδιορίζονται - ώστε να μπορεί να ελεγχθεί ο έγκαιρος και ορθός προγραμματισμός των υπηρεσιακών αναγκών του Δήμου, στο πλαίσιο της αρχής της αποτελεσματικότητας που πρέπει να διέπει τη δράση των οργάνων του - επακριβώς, με επίκληση συγκεκριμένων στοιχείων, ο αριθμός των δημοτικών υπαλλήλων που απασχολούνται με τις εργασίες, που ανατίθενται σε τρίτους με τις ως άνω συμβάσεις, και ο συνήθης φόρτος εργασίας αυτών. Εξάλλου, σε κάθε περίπτωση, η απευθείας ανάθεση των ως άνω συμβάσεων αντιβαίνει στο μνημονευθέν άρθρο 209 παρ. 9 του Κ.Δ.Κ. (βλ. ανωτέρω σκέψη 5), αφού η δαπάνη της κάθε μίας από αυτές υπερβαίνει το ανώτατο όριο των 20.000,00 ευρώ, μέχρι του οποίου είναι επιτρεπτή βάσει ποσού η απευθείας ανάθεση από τους δήμους των συμβάσεων παροχής υπηρεσιών (βλ. 35130/739/9.8.2010 "Αύξηση των χρηματικών ποσών του άρθρου 83 παρ. 1 του ν. 2362/95 για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων που αφορούν προμήθεια προϊόντων, παροχή υπηρεσιών ή εκτέλεση έργων" απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, ΦΕΚ 1291 Β΄). Περαιτέρω για την απευθείας ανάθεση των συμβάσεων αυτών δεν αποδεικνύεται, από τον έχοντα το σχετικό βάρος απόδειξης Δήμο, ότι συντρέχουν, σύμφωνα με το άρθρο 209 παρ. 10 του Κ.Δ.Κ., οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 25 του π.δ/τος 60/2007 "Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ ..." (ΦΕΚ 64 Α΄) για την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της ανάθεσης με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, αντίθετα δε ο Δήμος προέβη στην ανάθεση απευθείας με τη μορφή της προγραμματικής σύμβασης του άρθρου 100 του ν.3852/2010. Συνεπώς, ο Δήμος για την ανάθεση των ως άνω συμβάσεων όφειλε να διενεργήσει ανοιχτό διαγωνισμό, με δημοσίευση προκήρυξης και να τηρήσει, σύμφωνα με το άρθρο 273 του Κ.Δ.Κ., τις προβλεπόμενες από το π.δ/μα 28/1980 "Περί εκτελέσεως έργων και προμηθειών Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως" (ΦΕΚ 11 Α΄) διαδικαστικές διατυπώσεις. Κατ’ ακολουθίαν όλων των ανωτέρω, η σύναψη των συμβάσεων αυτών, οι οποίες αφορούν σε απευθείας ανάθεση υπηρεσιών από τον Δήμο σε Κοιν.Σ.Επ. είναι μη νόμιμη, καθόσον αντιβαίνει στις διατάξεις των άρθρων 100 του ν.3852/2010, 209 παρ. 9, 10 του Κ.Δ.Κ. και του π.δ/τος 28/1980. Για το λόγο δε αυτόν, οι συμβάσεις αυτές δεν μπορούν να αποτελέσουν νόμιμο έρεισμα για την καταβολή, στις φερόμενες ως δικαιούχους των επίμαχων χρηματικών ενταλμάτων Κοιν.Σ.Επ., της συνομολογηθείσας αμοιβής τους και, ως εκ τούτου, τα χρηματικά αυτά εντάλματα δεν θα έπρεπε να θεωρηθούν.
8. Κατά τα παγίως κριθέντα (βλ. Ελ. Συν., πράξεις 47, 18, 14, 12/2013, 130, 80/2012, 316, 227/2011, 394, 163/2010 VII Τμ.), συγχωρείται η θεώρηση χρηματικού εντάλματος πληρωμής, του οποίου η εντελλόμενη δαπάνη κρίνεται μη νόμιμη, όταν διαπιστώνεται ότι ο διατάκτης της δαπάνης ενήργησε όχι με σκοπό την καταστρατήγηση του νόμου αλλά από πλάνη ως προς την αληθινή έννοια των διατάξεων αυτού και η εν λόγω πλάνη κρίνεται συγγνωστή, δηλαδή καλόπιστη και μη ερχόμενη σε αντίθεση με το δημόσιο συμφέρον. Η ως άνω, κατ’ οικονομίαν, θεώρηση του χρηματικού εντάλματος πληρωμής, με βάση την οποία επιτρέπεται, κατ’ εξαίρεση, η εκταμίευση του, και εν ευρεία εννοία, δημοσίου χρήματος, χωρίς αλλοίωση της έννοιας της αντικειμενικής δημοσιονομικής νομιμότητας, κρίνεται με βάση τις συνθήκες που συντρέχουν στην κάθε συγκεκριμένη υπόθεση. Στο πλαίσιο αυτό, στην προκειμένη υπόθεση, ενόψει της αποδειχθείσας θεώρησης, από τον αρμόδιο Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, προηγούμενων χρηματικών ενταλμάτων που εξέδωσαν ο Δήμος και τα συσταθέντα από αυτόν νομικά πρόσωπα για να πληρώσουν δαπάνες σε εκτέλεση ομοίου περιεχομένου προγραμματικών συμβάσεων με Κοιν.Σ.Επ. (βλ. προσκομιζόμενα υπ’ αριθ. 241, οικονομικού έτους 2013, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του Δήμου και 5 και 17, οικονομικού έτους 2014, χρηματικά εντάλματα πληρωμής του "Οργανισμού Κοινωνικής Προστασίας και Αλληλεγγύης Δήμου ΧΧΧ" και "Πολιτιστικού και Αθλητικού Οργανισμού Δήμου ΧΧΧ", αντίστοιχα, καθώς επίσης και τις υπ’ αριθ. 1/2014 και 4/2014 πράξεις της Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στον (πρώην) Ο.Ε.Ε.Κ., με τις οποίες κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή προγραμματικής σύμβασης με Κοιν.Σ.Επ. για την κάλυψη των αναγκών σε προσωπικό του "Οργανισμού Κοινωνικής Προστασίας και Αλληλεγγύης Δήμου ΧΧΧ" και του "Πολιτιστικού και Αθλητικού Οργανισμού Δήμου ΧΧΧ", αντίστοιχα), χωρίς να έχει τεθεί οιαδήποτε αμφισβήτηση ως προς τη νομιμότητα σύναψης των εν λόγω συμβάσεων, σε συνδυασμό με την, αμελλητί, μετά την άρνηση θεώρησης από τον ανωτέρω Επίτροπο των επίμαχων χρηματικών ενταλμάτων, καταγγελίας των οικείων προγραμματικών συμβάσεων (βλ. σχετικές 192 και 193/2014 πράξεις του Δημοτικού Συμβουλίου ΧΧΧ), πρέπει να γίνει δεκτό ότι τα αρμόδια όργανα του Δήμου ενήργησαν, εν προκειμένω, όχι με σκοπό την καταστρατήγηση του νόμου και την παράνομη εκταμίευση του χρήματός του αλλά από συγγνωστή πλάνη, εκ της συμπεριφοράς του αρμοδίου για τον έλεγχο των δαπανών του οργάνου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, περί της νομιμότητας σύναψης των ως άνω προγραμματικών συμβάσεων και, συνακόλουθα, της πληρωμής των ερειδόμενων σ’ αυτές, εντελλόμενων με τα επίμαχα χρηματικά εντάλματα δαπανών, η οποία δικαιολογεί τη θεώρηση των χρηματικών αυτών ενταλμάτων.
9. Σύμφωνα με όσα πιο πάνω εκτέθηκαν, η εντελλόμενη με το επίμαχο χρηματικό ένταλμα δεν είναι νόμιμη, πλην όμως αυτό πρέπει να θεωρηθεί λόγω συγγνωστής πλάνης.
Για τους λόγους αυτούς
Τα υπ’ αριθμ. 133 και 134, οικονομικού έτους 2014, χρηματικά εντάλματα πληρωμής του Δήμου ΧΧΧ ΧΧΧ, ποσού 12.300,00 ευρώ το καθένα, πρέπει, κατά τα οριζόμενα στην 8η σκέψη της παρούσας πράξης, να θεωρηθούν.
http://www.myota.gr/, 26/4/2015
